Como saber se os atos constitutivos serão registrados na Junta comercial ou no Cartório Civil?

Até os mais experientes se embaraçam quando o assunto é eleger corretamente o ente competente para o registro da nova pessoa jurídica. De fato, a legislação é pouco clara sobre essa questão, deixando-a a cargo da doutrina que, também, não é pacífica.

Segundo o Código Civil, na junta comercial registram-se as atividades empresárias e no cartório civil as atividades econômicas civis.  Cabe, assim, diferenciar essas atividades para, então, saber onde devem ser registradas.

Em conseqüência do conceito de empresário trazido pelo código civil, em seu  art.966, entende  maior parte da doutrina  ser  empresa a  atividade econômica organizada para a produção de bens e  serviços.  Facilmente, extrai-se desse conceito que a empresa, por ser uma atividade econômica, visa conseguir lucro por meio da produção de bens e prestação de serviços. Assim, não se consideram empresárias as atividades sem fins lucrativos e, portanto, elas deverão ser registradas no cartório civil de pessoas jurídicas. Restando superado o requisito de economicidade, há que ser observado, ainda, o pressuposto de existência de atividade organizada que, sobremaneira, mostra-se como  o elemento complicador desse conceito.

Nesse ponto, como o código civil não deixa claro o que se considera atividade  organizada, a classificação é também doutrinária. Para Mamede, tal atividade organizada consiste em uma organização de bens materiais e intelectuais, bem como de recursos humanos voltada para a produção sistemática de riquezas.  Um exemplo, segundo esse mesmo autor, são as atividades de profissionais que, apesar de se associarem, desenvolvem  independentemente suas atividades, por imposição legal ou  pela vontade dos sócios.

Muito embora não deixe claro o conceito de empresa , o Código Civil, contudo, aponta quem não é empresário. Portanto, serão registrados no cartório civil de pessoas jurídicas :

_Os que exercem atividades intelectuais de natureza científica, literária ou artística entre eles os profissionais liberais, salvo se constituir elemento de empresa.

O Código Civil também não deixa claro o conceito de elemento de empresa. Contudo, pela leitura do artigo, parece mais sensata a corrente doutrinária que entende ser elemento de empresa a atividade que é exercida pelo empresário sem representar sua finalidade, de forma a integrar as atividades por ele desenvolvidas sem constituir sua atividade precípua. Seria o caso, por exemplo, de uma construtora que precisa contratar profissionais da área de engenharia para a confecção de projetos .

Além disso, há alguns casos especiais que merecem atenção:

Atividade econômica rural: O  art.971 do Código Civil,  permite que o rural escolha se terá seu registro na junta comercial  ou no cartório de registro civil.

Cooperativas: Por expressa disposição do art.982 do Código Civil serão sempre sociedades civis independentemente da atividade que explorem e as sociedades anônimas são sempre empresárias

Sociedades por ações: Sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações, necessariamente são sociedades empresárias por força de lei.

 A prática

A junta comercial não se presta à fiscalização dos estabelecimentos comerciais e não há obrigação, ao menos por enquanto,  de declarar-se no ato constitutivo que atividade é organizada .

Do mesmo modo, não há exigência de se declarar no ato, quanto às atividades de cunho intelectual, se elas constituem elemento de empresa ou não.

Assim, ainda que não seja devido o registro de atividades intelectuais que não sejam meramente elemento de empresa e das não organizadas na junta comercial, dificilmente é possível o controle ,por essa autarquia, de registros impróprios dessas atividades. As atividades que, de fato, encontram impedimento para se registrarem na junta comercial são aquelas que não têm fim lucrativo, bem como as que apresentam alguma vedação legal específica, como a atividade de advocacia, por expressa proibição do art.16, § 3º do estatuto da OAB.

 Em Resumo, salvo nos casos em que a lei aplicável é expressa, o ônus de eleger adequadamente o ente competente para o registro da atividade recai sobre o próprio  empreendedor.  Isso ocorre porque não há na JUCEMG atualmente, nem tampouco na doutrina, entendimento acertado sobre os elementos de distinção que não tem clareza na legislação vigente.

Cabe lembrar, entretanto, que é possível fazer a conversão da sociedade civil em empresária e vice-versa. Assim, ocorrendo equívoco  ao eleger o ente competente para o registro, é possível repará-lo evitando assim alguma conseqüência negativa, em especial, de ordem tributária.

Referência:

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: direito societário: sociedade simples e empresárias. 2.ed. Atlas, 2004. p.37.